L’ATM perde la “testa” ? L’amministratore Barone è incompatibile !
Il sindaco di Trapani, nella qualità di Socio Unico di ATM Spa, la nostra società di trasporto pubblico locale, non avrebbe potuto nominare, lo scorso 15 novembre, il dott. Salvatore Barone quale Amministratore Unico di ATM spa.
L’attuale Amministratore, infatti, rivestiva al momento della nomina e riveste tutt’ora, contemporaneamente, la carica di Direttore Generale della stessa azienda.
Si troverebbe, quindi, nella situazione di incompatibilità specificatamente contemplata dall’articolo 12 del Decreto Legislativo n. 39 dell’8 aprile 2013.
La norma è chiara :
« Gli incarichi DIRIGENZIALI, […] negli enti di diritto privato in controllo pubblico sono incompatibili […] con l’assunzione e il mantenimento, nel corso dell’incarico, della carica di presidente e AMMINISTRATORE DELEGATO nello stesso ente di diritto privato in controllo pubblico che ha conferito l’incarico ».
Un’Assemblea disattenta : nessuno si è reso conto dell’incompatibilità ?
Sorprende non poco che i presenti in Assemblea dei Soci sconoscessero la norma fondamentale sulle incompatibilità e le cause OSTATIVE alla nomina del dott. Barone.
Eppure si tratta di personaggi di grande esperienza e di qualificate attività professionali:
- lo stesso neo direttore generale-amministratore unico, dott. Barone;
- il sindaco, rag. Giacomo Tranchida;
- i componenti del collegio sindacale con in testa il loro presidente, dott. Salvatore Fodale;
- il revisore dei conti dott. Lorenzo Noto;
- il segretario generale del Comune di Trapani, dott. Alfonso Spataro.
Nessuno di loro ebbe, stranamente, perplessità nella nomina del neo amministratore e se le ebbero perché tacquero ?
Il neo amministratore di ATM, dott. Barone, ha presentato la propria “dichiarazione di insussistenza” ?
A norma dell’articolo 20 dello stesso Decreto Legislativo n. 39/2013, « all’atto del conferimento dell’incarico l’interessato presenta » una “dichiarazione di INSUSSISTENZA di cause di INCONFERIBILITÀ ed INCOMPATIBILITÀ”.
Risulta assai difficile credere che sia avvenuto tutto ciò.
Il dott. Barone ha presentato predetta dichiarazione con la formula di atto notorio ?
Si o No ?
- Se Si, ha dichiarato “l’insussistenza di cause di inconferibilità e incompatibilità” mentre
- Se No, allora come è possibile che la predetta qualificata Assemblea societaria, assistenti compresi, abbia potuto procedere alla nomina in assenza di tale documento obbligatorio ?
Infatti, « La dichiarazione […] è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico », sancisce il quarto comma dell’articolo 20 del citato Decreto.
Certo è però che sul sito web dell’ATM Spa non sono pubblicate, al momento, né la “dichiarazione di insussistenza” del neo amministratore Salvatore Barone, né quella del “vecchio” amministratore Massimo La Rocca.
Eppure, il comma 3 dello stesso articolo 20 stabilisce che, all’atto dell’incarico, e annualmente, la dichiarazione prodotta dall’amministratore sia « pubblicata nel sito » dell’azienda o della pubblica amministrazione.
Così hanno regolamente fatto:
- il sindaco Giacomo Tranchida che lo scorso 9 gennaio ha prodotto la propria dichiarazione annuale, pubblicata sul sito del Comune di Trapani.
- l’ing. Carlo Maria Baldassare Guarnotta, amministratore unico di Trapani Servizi Spa, altra partecipata comunale, che ha puntualmente prodotto la propria dichiarazione di “insussistenza di cause di inconferibilità e incompatibilità”, anch’essa scaricabile dal sito dell’azienda.
Eppure ATM Spa è « un ente di diritto privato in controllo pubblico » tanto quanto lo è Trapani Servizi Spa !
La rinuncia al compenso e la pensione a breve non risolvono oggi l’incompatibilità
La rinuncia al compenso e lo stato di quiescenza nel breve termine temporale, non sono condizioni atte a superare il dettato normativo prima indicato, almeno per l’incompatibilità.
A nulla vale affermare che il neo amministratore unico dott. Salvatore Barone – così riporta il verbale dell’assemblea del 15 novembre – « accetta l’incarico rinunciando al compenso spettantegli per il periodo ».
Men che meno che l’incompatibilità si possa risolvere automaticamente il 1 gennaio 2020 col pensionamento del Direttore – Amministratore.
Per il mese all’incirca della sua doppia attività, l’incarico è, quanto meno, « inefficace ».
Ne consegue che le delibere a sua firma, gli eventuali impegni contrattuali, lo stesso bando del concorso per il prossimo direttore generale, sono atti viziati di nullità e, pertanto, senza valore ?
Sono certo che il dott. Salvatore Barone ha accettato – obcorto collo – il predetto incarico per spirito di servizio, per amore dell’azienda a cui ha dedicato una vita di lavoro ! Si tratta di « un incarico fino alla data del 31/03/2020 e comunque fino alla data di di costituzione del Consiglio di Amministrazione », dopo tutto e salvo rimodulazioni.
Il dott. Barone versa in palese conflitto d’interessi, tant’è che dovrebbe vigilare su se stesso. Sic !
Ed ancora lo stesso trovasi, oggi, non solo in situazione di “incompatibilità”, ma anche in “conflitto d’interessi”, essendo anche il “Responsabile Prevenzione Corruzione” (RPC) che è il soggetto giuridico che – a norma dell’articolo 15 del D.Lgs. 39/2013 – dovrebbe vigilare sulla … propria “incompatibilità” e che, pertanto, dovrebbe auto- contestarsi.
Nulla è irrimediabile però, perché l’art. 19 del Decreto Legislativo n. 39/2013 offre la via d’uscita da questo ginepraio : rinunciare immediatamente ad uno dei due incarichi.
E già che c’è, forse è meglio che rinunci anche all’incarico di “Responsabile Prevenzione Corruzione”.
Da millenni si suole dire “errare humanum est perseverare autem diabolicum“.
È così, purtroppo, signor Sindaco – Socio Unico !
—
Credits foto: The Scream, undated drawing Edvard Munch, Bergen Kunstmuseum – Pubblico Dominio (da Wikipedia)
Di seguito alla pubblicazione sul mio Blog del posto soprastante, in data odierna ho ricevuto dal dott. G.S. la copia della Deliberazione ANAC n.1005 dell’11 ottobre 2017, concernente la presunta violazione delle disposizioni di cui al D.lgs. n. 39/2013, in relazione al conferimento dell’incarico di Direttore Generale di ATAC spa.
Ho girato la comunicazione ad un amico, preparato ritengo, che così come appresso esamina e replica.
In sintesi, nel 2017 pervenne all’ANAC una segnalazione in merito alla presunta violazione delle disposizioni di cui al D.lgs. n. 39/2013, con particolare riferimento alla sussistenza di cause di incompatibilità tra l’incarico di Direttore Generale di Atac SpA e le cariche di Presidente e Amministratore Delegato della medesima società.
Esaminato lo specifico caso, il dott. Raffaele Cantone ha deliberato di:
a) archiviare la segnalazione, non sussistendo ipotesi di incompatibilità, ai sensi del d.lgs. n. 39/2013;
b) di sottoporre al RPCT di Atac SpA la valutazione dei profili relativi al rispetto della legge 6 novembre 2012, n. 190, in materia di conflitto di interessi, chiedendo di rendere noti gli esiti degli accertamenti svolti.
SIAMO DI FRONTE AD UN CASO DIVERSO DA QUELLO DI TRAPANI
Infatti, dalla attenta lettura della deliberazione di ANAC emerge che l’esame ha riguardato la figura dell’ AMMINISTRATORE DELEGATO, mentre nel caso di Trapani, trattasi di AMMINISTRATORE UNICO.
La differenza è sostanziale.
In termini di principi generali, la mera carica di presidente o di amministratore non è incompatibile col lavoro dipendente poiché anche il presidente di società, o qualsiasi membro del consiglio di amministrazione, può essere soggetto alle direttive, alle decisioni ed al controllo dell’organo societario collegiale.
Se l’amministratore, o il presidente, è anche rappresentante, la sostanza non cambia: il potere di rappresentanza non estende automaticamente i diversi poteri deliberativi.
In altri termini, la mera carica di presidente o di amministratore non è incompatibile col lavoro dipendente poiché anche il presidente di società, o qualsiasi membro del consiglio di amministrazione, può essere soggetto alle direttive, alle decisioni ed al controllo dell’organo societario collegiale.
Se l’amministratore, o il presidente, è anche rappresentante, la sostanza non cambia: il potere di rappresentanza non estende automaticamente i diversi poteri deliberativi.
Nello specifico, a favore della compatibilità della posizione di dipendente e amministratore in capo alla stessa persona, la Cassazione ha chiarito che né il contratto di società, né l’esistenza del rapporto organico che lega l’amministratore alla società, escludono la configurabilità di un rapporto subordinato, cioè di un rapporto che abbia ad oggetto da un lato l’attività lavorativa, dall’altro lato la corresponsione di un compenso legato all’attività svolta.
Questo non esclude che tra la società e il suo organo possa esserci anche un rapporto di lavoro subordinato. Pertanto, assumere la qualifica di rappresentante legale della società, ad esempio di presidente, o di amministratore, non implica l’invalidità del rapporto di lavoro dipendente.
È comunque fondamentale che nel rapporto subordinato sussistano le caratteristiche dell’assoggettamento, nonostante la carica sociale, al potere direttivo, di controllo e disciplinare dell’organo di amministrazione dell’ente o CdA.
In altri termini, la mera carica di presidente o di amministratore non è incompatibile col lavoro dipendente poiché anche il presidente di società, o qualsiasi membro del consiglio di amministrazione, può essere soggetto alle direttive, alle decisioni ed al controllo dell’organo societario collegiale.
Se l’amministratore, o il presidente, è anche rappresentante, la sostanza non cambia: il potere di rappresentanza non estende automaticamente i diversi poteri deliberativi.
Non è così, invece, per l’AMMINISTRATORE UNICO della società.
Questi, infatti, ha il potere di esprimere da solo la volontà dell’ente sociale, e detiene i poteri di controllo, di comando e di disciplina. Non esiste dunque una relazione distinta tra la posizione del lavoratore come organo direttivo della società e quella del lavoratore subordinato, esecutore delle prestazioni che, di fatto, dipendono dallo stesso organo direttivo.
Altri diversi da quello che ci riguarda possono riguardare:
– Amministratore delegato e dipendente :
Se è munito di delega generale e, come tale, implicare la gestione globale della società, con facoltà di agire senza il consenso del consiglio di amministrazione, l’Inps esclude la possibilità di intrattenere un valido rapporto di lavoro subordinato con la società.
Al contrario, se l’amministratore delegato ha il solo potere di rappresentanza, oppure specifiche e limitate deleghe, può instaurare con la società un genuino rapporto di lavoro subordinato.
– Socio unico e dipendente :
La configurabilità del rapporto di lavoro dipendente è esclusa con riferimento al socio unico, in quanto, essendo tutte le azioni concentrate nelle sue mani, non può essere assoggettato alle direttive di un organo societario.
– Socio amministratore unico di fatto e dipendente :
Se il socio unico è anche amministratore unico, anche di fatto, cioè ha assunto nel concreto l’effettiva ed esclusiva titolarità dei poteri di gestione della società, non è ugualmente configurabile un rapporto di lavoro subordinato con la società stessa
– Socio amministratore e dipendente.
Il fatto che il socio di società di capitali sia anche amministratore non impedisce la configurabilità del rapporto di lavoro subordinato.
IN CONCLUSIONE, la Cassazione esclude la compatibilità tra la qualità di dipendente di una società e la carica di amministratore unico della stessa. (Cass. sent. n. 24188/2006)